חב' אלמשהדאוי למסחר ושיווק בע"מ נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ ואח'

החלטה

1. בקשה של יבואן למניעת חילוט של מכתב אשראי דוקומנטארי, על פיו תשולם תמורת סחורה ליצואן אורז מתאילנד. אין טענה שהסחורה שביקשה המבקשת, אותו אורז, לא הגיעה, או שהגיעה באיחור. המבקשת טוענת לחריג המרמה החמורה.

ההלכה קובעת כי על מכתב אשראי דוקומנטארי יחולו הכללים של אוטונומית הערבות, ועקרון ההתאמה (החלים אף ביחס לערבות בנקאית). בענין ההתאמה והדוקומנטים הסתפקה המבקשת בטענות כלליות ביחס "לתהיות" . בשלב זה אין די בתהיות כלליות מעין אלה כדי למנוע כיבוד מכתב האשראי.

2. נשאלת השאלה אם יש להכיר בחריג המרמה החמור על מנת לתן צו , ולו צו זמני במעמד צד אחד.

3. ההלכה הכירה כאמור שהכללים החלים על אשראי דוקומנטארי הם אלו החלים גם על ערבות בנקאית. פסקי הדין אליהם אפנה הם אך דוגמאות בהם אוזכרו הכללים ששבו ונזכרו בפסקי דין נוספים:

א. ערבות בנקאית היא התחייבות בעלת אופי חוזי, שתפורש בהתאם לכללי הפרשנות החוזיים, בראש ובראשונה אומד דעת הצדדים. עם זאת, ברגיל היא אינה הערבות "הרגילה" בה עוסק חוק הערבות, והחיוב שבה אינו טפל לחיוב עיקרי. מדובר ברגיל בהתחייבות עצמאית של בנק, הנוטל על עצמו כלפי המוטב התחייבות בלתי מותנית לתשלום : ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק) פ"דנ(2) 685, עמ' 692-693 וכן עמ' 696.

עצמאותה של הערבות הבנקאית אמנם אינה תנאי לעצם יצירת הערבות. היינו אינה תנאי תוקף. אלא שמקום שהצדדים נזקקים לערבות בנקאית, ההנחה היא כי הם מבקשים לשוות לה אופי עצמאי אלא אם כן עולה בבירור מתוכנה כי התכוונו לראותה כערבות רגילה, שהחיוב על פיה מותנה בחיובי עסקת היסוד: ע"א 11123/03 ט.ש.ת חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (פסק דין מיום 2.10.05). ראה סע' 8 ו 9 של פסק הדין.

ההנחה הבסיסית לגבי ערבות בנקאית הינה שמדובר בערבות אוטונומית. הפיכתה לערבות רגילה צריך שתיעשה בצורה מפורשת שתבהיר כי חיובי הערב לפי כתב הערבות הם משניים לחיובים לפי עסקת היסוד, והם קמים רק אם אלה לא קוימו (ענין מליבו, עמ' 696).

היינו: ערבות בנקאית תיחשב ברגיל כהתחייבות אוטונומית לתשלום, שאינה תלויה בחיובי עסקת היסוד. אם כי עקרונית יכולים הצדדים לשוות לה אופי אחר. והתשובה לשאלה אם כך עשו אינה נענית לפי בחינה של כלל נסיבות הענין, אלא לפי נוסח כתב הערבות עצמו. אם רוצים שהערבות הבנקאית תיחשב לערבות לא אוטונומית, אלא ערבות שמימושה תלוי בחיובי עסקת היסוד – יש ליתן לכך ביטוי מפורש בנוסח כתב הערבות.

יצוין כי בהקשרנו לא נטען כלל בבקשה כי אין חלות לכלל אוטונומית כתב האשראי. המבקשת מודה בחלות כלל זה אך מוסיפה שמתקיים החריג הנדיר ביחס של מרמה חמורה.

ב. על ערבות בנקאית אוטונומית חל כלל ההתאמה: לפי עקרון זה , שחל על כל עסקת אשראי דוקומנטרי, לא יאושר תשלום על פי הערבות, אם יימצא חוסר התאמה בין האמור בכתב הערבות לבין המסמכים שהוצגו ע"י הנהנה (המוטב בכתב הערבות המבקש מימושה) על פי דרישת הבנק שהוציא הערבות. ראה עניין מליבו, לעיל, עמ' 700-701.

מחד ברור שהדבר מאפשר מימוש קל יחסית של הערבות על פי קריטריון צורני והדבר נובע מהגדרתה כערבות אוטונומית, שמימושה אינו תלוי בחיובי עסקת היסוד. כל עוד המוטב ממלא אחר התנאים שנקבעו בכתב הערבות, מוטל על הבנק לקיים כלפיו את חיוב התשלום, בלא רלבנטיות למידה שבה קיים לקוחו של הבנק את חיוביו בעסקת היסוד כלפי המוטב בכתב הערבות: עניין מליבו, עמ' 698. והבדיקה היא על פי מסמכים.

לשם מימוש כתב הערבות אין צורך להראות שהמתחייב (לקוחו של הבנק, לו הוציא הבנק כתב הערבות), הפר חיוביו בעסקת היסוד.

מאידך – יש להקפיד על התאמה בדרישות הפורמליות שהוצבו בכתב הערבות לשם מימושו. בהקשרנו כאמור מסתפקת המבקשת בטענה לפיה כל הדוקומנטים נערכו על ידי GIC - דוקומנט אישור הכמויות, האריזה הסופית, מסמך השקילה, הטיפול באורז על ידי עישון, תעודות המוצא המקוריות וכו'. זו הטענה היחידה ביחס לאמינות הדוקומנטים. אלא שהעובדה שהדוקומנטים נערכו על ידי אותו גוף אין משמעו בהכרח שאינם משקפים המצב לאשורו היינו שזויפו. אין די בטענה הכללית כפי שהועלתה כדי לתן הצו המבוקש , ולו זמנית, עד לדיון במעמד הצדדים.

ג. הפסיקה הכירה בשני חריגים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. ראה למשל סע' 11 לפסק הדין בענין ט.ש.ת .:

 (1) חריג המרמה הוא זה הנטען כאן. הוא מתקיים רק כאשר נעשה מעשה תרמית חמור

מצד המוטב.

(2) חריג הנסיבות המיוחדות עניינו בהתנהגות חמורה במיוחד של הנערב, או התנהגות שרירותית מצידו בבואו לדרוש את חילוט הערבות או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות. כדי להיכנס לגדרן של הנסיבות המיוחדות אין די בקיום מחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד אלא נדרשת אי הגינות בולטת בקיום החוזה. למשל המוטב דורש מימוש ערבויות מקום שכבר אישר בכתב לצד האחר את דבר סיום ביצוע העבודות או כאשר אין ספק שעסקת היסוד אינה תקיפה.

לגבי חוסר תום לב: נקבע כי אף אין די בחוסר תום לב של המוטב על מנת למנוע מימוש הערבות אלא נדרשת התנהגות חמורה במיוחד מצידו. ראה למשל: רע"א 6435/04 רשות שדות התעופה בישראל נ' סולל בונה בע"מ פ"ד נט(2) 130, 133. מן האמור באותו פסק דין אף ניתן לחלץ שיש לנקוט מידה של זהירות בטרם יחוס משמעות לרעת מבקשי חילוט הערבות, על שנמנעו מלממשה מיד עם העלאת טענת החוב: עמדה משפטית שכזו עשויה להביא לסיכול מראש של הליכי מו"מ בין הצדדים במגמה לפתור המחלוקת בלא צורך במימוש הערבות, ויתכן שהדבר אף יהווה משום תמריץ לנותני ערבות למהר ולהגיש תביעות סרק כנגד המוטבים , כדי שיוכלו לטעון כנגד המוטבים שדרישתם למימוש הערבות באה כגמול על הגשת התביעה.